Recurso Especial 1.010.436 - Rio Grande do Sul

TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE – ART. 135 DO CTN – CDA – PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA – ÔNUS DA PROVA – RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO.

DECISÃO

Vistos.

Cuida-se de recurso especial interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, com fundamento no art. 105, III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que negou provimento ao agravo regimental, assim ementado (fl. 60):

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557 DO CPC. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. ART. 135, INC. III, DO CTN. ATITUDES CONTRÁRIAS À LEI REALIZADAS PELO SÓCIO-GERENTE. PRESENÇA DE NOME DO SÓCIO NA CDA. ART. 13, DA LEI 8.620/93.

1. Nos termos do artigo 135, inciso III, do CTN, os sócios-gerentes respondem pelos créditos tributários da empresa na hipótese estrita de terem agido com excesso de poderes ou contrariamente à lei, ao contrato social ou aos estatutos.

2. Resta pacificada nesta Corte a jurisprudência no sentido de que o mero não-pagamento de tributos não consiste em infração à lei referida no art. 135 do CTN, visto que, se assim o fosse, o sócio-gerente sempre responderia pelas dívidas tributárias da empresa, já que a existência destas decorre sempre do não-pagamento de tributo.

3. Apesar da presunção de liquidez e certeza da CDA, o fato desta trazer o nome dos sócios não é suficiente para ensejar o redirecionamento. A presença do nome do sócio na CDA é mero apontamento à Fazenda Nacional para um eventual redirecionamento, em hipótese alguma podendo implicar em responsabilização automática do mesmo.

4. Este Tribunal declarou a inconstitucionalidade da expressão "os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada" constante no caput do art. 13 da Lei nº 8.620, de 1993 (Argüição de Inconstitucionalidade no AI nº 1999.04.01.096481-9/SC, Rel. Des. Federal Amir Sarti), de forma que, para ser acolhido o pedido de redirecionamento, deve restar comprovado o dolo do sócio-gerente da empresa executada.

5. Correta a decisão que negou seguimento ao recurso, com fulcro no art. 557 do CPC, pois em harmonia com a jurisprudência pacifica deste Tribunal.

A recorrente sustenta violação do art. 535 do CPC, arts. 16, § 3º, 2º, § 5º, I e IV, e 3º da Lei n. 6.830/80, c/c o art. 202 do CTN. Aponta divergência jurisprudencial no tocante à presunção de liquidez e certeza da CDA. Requer provimento do presente recurso para determinar o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios-gerentes.

É, no essencial, o relatório.

Inicialmente, inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. Na verdade, a questão não foi decidida conforme objetivava a parte embargante, uma vez que foi aplicado entendimento diverso. É cediço, no STJ, que o juiz não fica obrigado a se manifestar sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. Ressalte-se, ainda, que cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto.

Quanto ao mérito, depreende-se do artigo 135 do CTN que a responsabilidade fiscal dos sócios restringe-se à prática de atos que configurem abuso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos da sociedade. É evidente que o não-recolhimento dos tributos exigidos na execução fiscal em epígrafe configura um ato contrário à lei, em razão de prejudicar o fim social a que se destina a arrecadação. Necessário, entretanto, fixarem-se os limites do que seja infração legal, porquanto a falta de pagamento do tributo não configura violação legal.

Segundo ensinamento de Hugo de Brito Machado, "não se pode admitir que o não-pagamento do tributo configure a infração de lei, capaz de ensejar tal responsabilidade, porque isto levará a suprimir-se a regra, fazendo prevalecer, em todos os casos, a exceção. O não-cumprimento de uma obrigação qualquer, e não apenas de uma obrigação tributária, provocaria a responsabilidade do diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica de direito privado inadimplente. Mas tal conclusão é evidentemente insustentável. O que a lei estabelece como regra, isto é, a limitação da responsabilidade dos diretores ou administradores dessas pessoas jurídicas, não pode ser anulado por esse desmedido elastério dado à exceção.

Em conclusão, a questão em exame pode ser assim resumida: (a) os sócios-gerentes, diretores e administradores de sociedades por quotas de responsabilidade limitada ou anônimas, em princípio, não são pessoalmente responsáveis pelas dívidas tributárias destas; (b) (...) (c) relativamente aos demais tributos, a responsabilidade em questão só existirá quando a pessoa jurídica tenha ficado sem condições econômicas para responder pela dívida, em decorrência de atos praticados com excesso de poderes, ou violação da lei, do contrato ou do estatuto; (d) a liquidação irregular da sociedade gera a presunção da prática desses atos abusivos ou ilegais. Em síntese, os atos praticados com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos, aos quais se reporta o art. 135, III, do CTN, são aqueles atos em virtude dos quais a pessoa jurídica tornou-se insolvente" ("Responsabilidade Tributária e Infração da Lei", Repertório IOB de Jurisprudência 15/94, pp. 298/299).

Assim, para que a responsabilidade excepcional do sócio seja configurada, é necessário que lhe seja imputada a autoria do ato ilegal, porquanto, em caso contrário, "para sanar uma injustiça contra o Estado, contra o Fisco, cometer-se-ia uma outra injustiça maior: a responsabilidade do sócio (ainda que gerente de direito) que não cometeu qualquer ato ilegal. Cabe-lhe o ônus da prova, mas indiscutivelmente não pode responder por fraude cometida, praticada, realizada, gerenciada, por terceiro (op. cit.)". Com a mesma ênfase, prossegue o festejado autor ao discorrer que "apenas quem pratica o ato gerencial fraudulento, ilegal, pode validamente ser responsabilizado. Interessa à organização social como um todo, que a responsabilidade nos negócios seja, como o nome indica, 'limitada'. Em todo o negócio há um risco. Quem comercia com uma sociedade inidônea, de certa forma também está a cometer um equívoco, a (mal) assumir o risco. Não há razão moral para que, por existirem maus comerciantes, se elimine a garantia institucional da responsabilidade limitada, que protege o comerciante de boa fé, a família, terceiros, contra os riscos naturais dos negócios" (op. cit.).

Infere-se, pois, que o sócio deve responder pelos débitos fiscais do período em que exerceu a administração da sociedade apenas se ficar provado que agiu com dolo ou fraude e exista prova de que a sociedade, em razão de dificuldade econômica decorrente desse ato, não pôde cumprir o débito fiscal.

Ocorre que a Primeira Seção, no julgamento dos EREsp 702.232/RS, de relatoria do Ministro Castro Meira, assentou entendimento segundo o qual: 1) se a execução fiscal foi promovida apenas contra a pessoa jurídica e, posteriormente, foi redirecionada contra sócio-gerente cujo nome não consta da Certidão de Dívida Ativa, cabe ao Fisco comprovar que o sócio agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN; 2) se a execução fiscal foi promovida contra a pessoa jurídica e o sócio-gerente, cabe a este o ônus probatório de demonstrar que não incorreu em nenhuma das hipóteses previstas no mencionado art. 135; 3) se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, o ônus da prova também compete ao sócio, em virtude da presunção juris tantum de liquidez e certeza da referida certidão. Senão, vejamos pelo aresto abaixo:

"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ART. 135 DO CTN. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. EXECUÇÃO FUNDADA EM CDA QUE INDICA O NOME DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. DISTINÇÃO.

1. Iniciada a execução contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra o sócio-gerente, que não constava da CDA, cabe ao Fisco demonstrar a presença de um dos requisitos do art. 135 do CTN. Se a Fazenda Pública, ao propor a ação, não visualizava qualquer fato capaz de estender a responsabilidade ao sócio-gerente e, posteriormente, pretende voltar-se também contra o seu patrimônio, deverá demonstrar infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissolução irregular da sociedade.

2. Se a execução foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80.

3. Caso a execução tenha sido proposta somente contra a pessoa jurídica e havendo indicação do nome do sócio-gerente na CDA como co-responsável tributário, não se trata de típico redirecionamento. Neste caso, o ônus da prova compete igualmente ao sócio, tendo em vista a presunção relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certidão de Dívida Ativa.

4. Na hipótese, a execução foi proposta com base em CDA da qual constava o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário, do que se conclui caber a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN.

5. Embargos de divergência providos."

(EREsp 702232, Rel. Min. Castro Meira, DJ 26.9.2005.)

Ainda nesse mesmo sentido:

"EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CDA. LIQÜIDEZ E CERTEZA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO-CABIMENTO.

1. O STJ vem admitindo exceção de pré-executividade em ação executiva fiscal para argüição de matérias de ordem pública, tais como as condições da ação e os pressupostos processuais, desde que não haja necessidade de dilação probatória.

2. A discussão acerca da responsabilidade prevista no art. 135 do CTN é inviável em sede de exceção de pré-executividade quando constar o nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa (CDA), uma vez que demandaria produção de provas, tendo em vista a presunção de liquidez e certeza da certidão.

3. Recurso especial provido."

(REsp 572088, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 20.10.2006.)

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE AS TESES CONFRONTADAS. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO-GERENTE QUE CONSTA NA CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. ÔNUS DA PROVA.

1. Retificação do voto condutor do julgado embargado ante a ocorrência de omissão.

2. A divergência jurisprudencial, para efeito de conhecimento do embargos de divergência, pressupõe a existência de teses jurídicas antagônicas entre os órgãos colegiados deste STJ, eliminando-se, assim, as dissidências internas quanto à interpretação do direito em tese, o que não ocorreu no caso dos autos. Não há parâmetro de comparação possível entre o acórdão embargado e o acórdão paradigma: naquele, considerou-se que consta da CDA, que tem presunção de liquidez e certeza, o nome do sócio-gerente, competindo-lhe o ônus da prova de que não se faz presente qualquer das hipóteses autorizativas do art. 135 do CTN; nesse, não há qualquer referência de que o nome do responsável tributário figura na certidão de dívida ativa. Decidiu-se apenas que o simples inadimplemento não configura infração a lei, de modo que '(...) o sócio-gerente somente é responsável pelos débitos tributários da sociedade na hipótese de restar comprovado ter ele agido com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto, bem como se houver dissolução irregular da empresa devedora (...)' (AgRg nos Edcl no REsp. 374.139/RS, Min. Paulo Medina, 1ª T., DJ 7.4.2003).

3. Embargos de declaração acolhidos para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, não conhecer dos embargos de divergência." (EDcl no AgRg nos EREsp 624.842/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki , DJ 16.10.2006.).

Na hipótese dos autos, a Certidão de Dívida Ativa incluiu o sócio-gerente como co-responsável tributário, cabendo a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN. Ante o exposto, com base no art. 557, § 1º-A, do CPC, conheço parcialmente do recurso especial e dou-lhe provimento.

Publique-se. Intimem-se.

(*) Republicado por determinação do Exmo. Sr. Ministro Relator

Brasília (DF), 19 de fevereiro de 2008.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS Relator

TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO-GERENTE – AUSÊNCIA DE PROVA DE DOLO OU CULPA - REDIRECIONAMENTO – IMPOSSIBILIDADE.