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ICMS não incide em operações de transferência

Brasília, 09 de outubro de 2006.

O Ministro Sepulveda Pertence, do Supremo Tribunal Federal, negou provimento a agravo de instrumento e manteve uma decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que julgou indevida a exigência de pagamento de ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Na decisão, o relator relembrou o julgamento do Recurso Extraordinário n. 158.834 no qual o Ministro Marco Aurélio afirmou que para existir o fato gerador do ICMS não se pode considerar "...o deslocamento físico como suficiente, por si só, a atrair a incidência do tributo."

Segundo o STF, para que uma situação constitua fato gerador do ICMS ela deve configurar uma operação de circulação de mercadorias, isto é, um negócio jurídico, uma operação que impulsione um bem móvel em comércio.

É por esta razão que, conforme o teor da Súmula n. 573 do STF dispõe que "não constitui fato gerador do ICM a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato."

Decisão:

Agravo de Instrumento n. 605.950 - Minas Gerais

Agravo de instrumento de decisão que inadmitiu RE, a, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (f. 30): "ICMS - Não incidência - Transferência de mercadorias entre estabelecimento da mesma empresa - Inocorrência do fato gerador da obrigação tributária no simples deslocamento de mercadoria, se não houve circulação para fins de transferência de propriedade - Súmula 166 do STJ." Lê-se ainda do voto condutor do acórdão recorrido (f. 31/33): "(...) Da análise das peças que compõem os presentes autos extrai-se que as notas fiscais, objeto da autuação, apresentam base de cálculo do ICMS inferior ao real valor dos produtos nelas relacionados, fato constatado pelo valor do seguro anotado no corpo das respectivas notas fiscais. Tal circunstância exsurgiria como prova consistente de subfaturamento, a ensejar a manutenção dos trabalhos fiscais, se não fosse a natureza da operação promovida pela empresa autuada e comprovada pela farta documentação carreada aos autos. Cuida-se de saídas de mercadorias de estabelecimento do contribuinte para outro estabelecimento do mesmo titular, afastada da hipótese de incidência do ICMS, por constituir condição essencial para a configuração do fato gerador do ICMS transmissão da propriedade, inocorrente nas transferências. Se a espécie dos autos encerra hipótese de não incidência, perde substância tratar da questão relacionada à base de cálculo adotada pela autora nas notas fiscais que emitiu, pois não há se falar em diferenças de ICMS a recolher, se o mesmo não incide no caso concreto. O fato físico 'saída' de mercadoria do estabelecimento, por si só, é irrelevante para tipificar a hipótese de incidência do ICMS e já pacificou a Suprema Corte que: 'A simples circulação física da mercadoria não implica na caracterização do fato gerador do ICMS. Sem que exista um fato econômico de relevância jurídica não há que se falar em fato gerador da obrigação tributária' (...)." A saída de mercadoria para posterior retorno, ou para outro estabelecimento do mesmo dono, é figura estranha ao tipo 'operação jurídica', não é operação de cunho econômico de modo a ensejar a incidência do ICMS. A inexistência de mutação patrimonial não materializa o ICMS por não tipificar a realização de operações jurídicas, mas simples circulações físicas que não denotam relevância para o direito. Logo, a rigor, não ocorrendo uma operação concernente à circulação de mercadoria, é o caso de não-incidência do imposto pertinente. (...)." Alega o RE, em suma, violação dos artigos 146, III, a; 150, § § 2º e 6º; e 155, II, § 2º, g, da Constituição Federal. Decido. No julgamento do RE 158.834, 23.10.2002, Pleno, do qual fui relator, o em. Ministro Marco Aurélio ressaltou em seu voto: "... jamais esta Corte potencializou o vocábulo 'saída', isto para definir o enquadramento dos casos concretos, nos fatos geradores de que cuida o Decreto-Lei nº 406/68. Sempre perquiriu a natureza, em si, do ato jurídico que a estaria a motivar, apegando-se à circunstância de o texto constitucional referir-se ao tributo como alusivo a operações relativas à circulação de mercadorias. É certo que, nem sempre, faz-se indispensável a existência de uma compra e venda mercantil, havendo atos jurídicos relevantes para efeitos da incidência do tributo. Nem por isso caminhou no sentido de assentar o deslocamento físico como suficiente, por si só, a atrair a incidência do tributo. A saída apenas física de um certo bem não é de molde a motivar a cobrança do imposto de circulação de mercadorias. Requer-se, como consta do próprio texto constitucional, a existência de uma operação que faça circular algo passível de ser definido como mercadoria, pressupondo, portanto, como aliás ressaltado por Aliomar Baleeiro em 'Direito Tributário Brasileiro', a transferência de domínio. No particular, levou em conta o saudoso Ministro que o sentido jurídico de operação direciona a negócio jurídico, devendo a circulação exigida estar ligada a deslocamento de mercadoria, ou seja, de bem móvel em comércio. Por isso mesmo, este Plenário, julgando o recurso extraordinário nº 70.538, originário da Guanabara, relatado pelo Ministro Thompson Flores, concluiu pela exclusão do imposto sobre equipamentos como bombas de gasolina saídas, é certo, do estabelecimento comercial, em comodato, por não se ter, na espécie, etapa do processo de circulação a integrar o complexo de sucessivas transferências do produtor ao consumidor (Revista Trimestral de Jurisprudência nº 58/665). A jurisprudência sedimentou-se em tal sentido, afastando, portanto, a potencialização, ao arrepio da Carta, no que exige a ocorrência de uma operação a revelar circulação de mercadoria, do fato de o Decreto-Lei aludir, genericamente, à saída de mercadoria. Compõe a Súmula desta Corte o verbete de nº 573 que tem o seguinte teor: 'Não constitui fato gerador do ICM a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.' Em síntese, a simples saída física de um bem que não está no comércio propriamente dito não encerra, necessariamente, os fatos jurídicos indispensáveis à imposição do tributo - a existência de uma operação que implique, no que cercada de objetividade, verdadeira circulação de mercadorias, a que Aliomar Baleeiro, sem temperamento, colou a transferência de domínio." Fiquei vencido naquela oportunidade, no entanto, as premissas da tese vencedora do em. Ministro Marco Aurélio são plenamente aplicáveis ao caso. Nego provimento ao agravo. Brasília, 26 de setembro de 2006. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE - Relator

Clique aqui para ler a íntegra do acórdão mencionado na decisão (RE 158.834).

Autor: Moacyr Pinto Jr.

Maiores informações:

Tel. (55) (11) 3711 3769

E-mail pinto.guimaraes@pintoguimaraes.com.br

IM pintoguimaraes@hotmail.com

Última atualização: 09/07/08 19:47
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