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É INCONSTITUCIONAL A IMPOSIÇÃO DE REGIME ESPECIAL DE RECOLHIMENTO DE ICMS
Brasília, 7 de agosto de 2006.
Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), regime especial de recolhimento de ICMS, ainda que autorizado por lei estadual, impõe restrições e limitações à atividade empresarial do contribuinte e viola a garantia constitucional da liberdade do trabalho.
O STF reiterou jurisprudência já estabelecida naquela corte no sentido de que a imposição de regime especial de recolhimento de ICMS constitui, na verdade, forma obliqua de cobrança do tributo, assim execução política, que a jurisprudência do Supremo Tribunal sempre repeliu.
Prevaleceu, em razão da decisão do STF, acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, dando provimento a mandado de segurança, determinou a exclusão de um contribuinte de regime especial de recolhimento de ICMS imposto pelo fisco estadual.
No seu voto, o relator do tribunal paulista afirmou que o regime especial de recolhimento de ICMS, além de colidir com a garantia constitucional do direito ao livre exercício do trabalho, viola o princípio da isonomia tributária, previsto no art. 150, III, do mesmo texto legal, eis que as empresas que não são submetidas ao regime especial tem benefícios no mercado, não apenas porque deixam de sofrer um ônus tributário adicional, como também porque evitam a publicidade negativa decorrente da medida discricionariamente imposta pelo Fisco.
Decisões:
Agravo de Instrumento n. 420.866 - São Paulo
DESPACHO
Agravo de instrumento de decisão que inadmitiu RE, a, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (f. 38): "ICMS - Imposição de regime especial de recolhimento de ICMS ex officio - Medida que afronta os princípios constitucionais da liberdade de trabalho e da isonomia tributária - Precedentes jurisprudenciais - Recurso provido." Lê-se ainda do voto condutor do acórdão recorrido (f. 40/41): "(...) Como evidenciado, pois, o regime especial vem previsto em lei estadual, encontrando apoio no Código Tributário Nacional, mais precisamente nos arts. 161 e 194. A jurisprudência emanada de nossos pretórios, todavia, vem decidindo no sentido do descabimento do regime especial de recolhimento de ICMS, (...). Com efeito, afigura-se evidente que a imposição do denominado regime especial de recolhimento do ICMS afronta a garantia constitucional insculpida no art. 5º, XIII, da Constituição da República, que dispõe sobre o livre exercício do trabalho, além de violar o princípio da isonomia tributária, prevista no art. 150, III, do mesmo texto legal, eis que as empresas que não são submetidas ao regime especial tem benefícios no mercado, não apenas porque deixam de sofrer um ônus tributário adicional, como também porque evitam a publicidade negativa decorrente da medida discricionariamente imposta pelo Fisco. Ora, para resguardar os seus direitos, o Fisco pode lançar mão, além da ação de execução fiscal, da ação cautelar fiscal, instituída pela Lei nº 8.397, de 06 de janeiro de 1997. Essa ação, como se sabe, permite estabelecer a indisponibilidade dos bens do devedor, com fito de garantir o Erário contra fraude à execução. (...)." Alega o RE, em suma, violação dos artigos 5º, XIII; 150, II; e 155, I, b, (atual artigo 155, II), da Constituição Federal. Decido. O tema do artigo 155, I, b, da Constituição em nenhum momento foi analisado pelo acórdão recorrido nem objeto de embargos de declaração: incidem as Súmulas 282 e 356. Ademais, o acórdão recorrido se ajusta ao entendimento que este Tribunal adotou no julgamento do RE 115.452-EDv, Velloso, RTJ 138/847, assim ementado no que interessa: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICM. REGIME ESPECIAL. RESTRIÇÕES DE CARÁTER PUNITIVO. LIBERDADE DE TRABALHO. CF/67, ART. 153, § 23; CF/88, ART. 5º, XIII. I - O "regime especial do ICM", autorizado em lei estadual, porque impõe restrições e limitações à atividade comercial do contribuinte, viola a garantia constitucional da liberdade do trabalho (CF/67, art. 153, § 23; CF/88, art. 5º, XIII), constituindo forma oblíqua de cobrança do tributo, assim execução política, que a jurisprudência do Supremo Tribunal sempre repeliu (Súmulas nºs 70, 323 e 547). (...)." No mesmo sentido: RE 216.983-AgR, 06.10.1998, 2ª T, Velloso. Nego provimento ao agravo.
Apelação Cível n. 099.069.5/1—00 - Comarca de São Paulo
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS À DECISÃO DO RELATOR: CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADES PRESTADORAS DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS. BASE DE CÁLCULO. D.L. 406/68, ART. 9º, § 1º e § 3º. C.F., ART. 150, § 6º, REDAÇÃO DA EC nº 3/93.
ICMS - Imposição de regime especial de recolhimento de ICMS ex officio - Medida que afronta os princípios constitucionais da liberdade de trabalho e da isonomia tributária jurisprudenciais. — Recurso provido. — Precedentes.
Autor: Moacyr Pinto Jr.
Maiores informações:
Tel. (55) (11) 3711 3769
E-mail pinto.guimaraes@pintoguimaraes.com.br
IM pintoguimaraes@hotmail.com
Última
atualização:
09/07/08 19:47
© 1999 - 2008 Pinto Guimarães Advogados Associados. Notas
legais.